施威全/淡江大學政經系全英文學程兼任助理教授
陸配亞亞案吵地熱烈,許多發言者依政治立場各自歸隊,亞亞的一言一句應是爭論的主角/文本,但下場如同服貿議題一樣。服貿協議薄薄一本51頁,2014年的太陽花事件有幾個人真翻了一下?太陽花當然有其合理性基礎,但論法,內容乾乾癟癟的一本協議講成臺灣即將淪陷,好像街頭巷尾將到處是大陸人當雜貨店老闆,太陽花充滿了謠言;情感上太陽花卻也彰顯了年輕人對國民黨的不信任,質疑兩岸交流是特權得利,這點國民黨活該被罵,可是關鍵更在於國民黨不被認為是自己人,這是認同政治,做得就算對國民黨仍是非我族類。
對台灣人而言亞亞比起國民黨更是非我族類,儘管她納稅、繳健保費,一樣也跑不掉且福利享用的比臺灣人少,例如65歲以後坐高鐵票沒有半價;亞亞案匯聚了各方的情感投射,即便一堆法學專家突然開始議論移民法,引境管法理幫腔時,竟然今日之我否定昨日之我,以前自由派現在高舉國家安全。
有幾個概念誤區是老問題了。
一,人權不講對等
例如健康是人權,前總統蔡英文年輕留英時臺灣沒有健保,英國政府沒有高舉對等原則,因為在台英國人無法享用健保,主張留英臺灣學生也不能享用英國納稅人出錢的健康照護。言論自由也是,中共關李明哲、關富察,不能因此就說臺灣政府撤銷亞亞居留算是客氣了。不能這樣比,在臺灣土地上發生的事臺灣法律處理。人權與民主制度,見賢思齊,見不賢內自省,沒有與中共比爛的道理。
二、國家嘴砲與個人嘴砲須區隔
國台辦剛發布「舉報台獨打手幫兇郵箱,9小時收件323封」,國家嘴砲的典型。點名曹興誠、民進黨立委與檢察官等人,是國台辦自願當國台笨,曹興誠在台身敗名裂連民進黨人都看笑話,老共反抬捧了他的身價。即便以大陸的標準,這作為也不合18大工作報告講的法治,國台辦的發言提到「我們將進一步核查相關舉報信息,堅持以事實為依據、以法律為準繩,對這些打手、幫兇依法追責。」若真以法律為準繩,被檢舉者「罪行」都還沒調查,名字就不該公布。國台辦嘴砲放話,代表國家機器的企圖意志,國家機器擁有最後的暴力,言必行行必果;個人的嘴砲則是個人行為,背後沒有公權力,兩者差別很大。
國家機器嘴砲,川普的關稅威脅、檢察官拿清涼檔案威脅柯文哲、習近平要求解放軍必須在2027年整備具有犯台實力…都是實例,但亞亞的個人嘴砲,不是國家機器發聲,遺憾台北高等行政法院把個人嘴砲等同國家嘴砲。法院駁回亞亞案的停止執行聲請,二二八與轉型正義研究專家張若彤便指出法官超譯、抄錯《公民與政治權利國際公約》,法官就是沒有把國家機器和個人區別對待,所以沒看懂公約。
三、宣傳、煽動、鼓吹、鼓勵都是價值主張的表現
政府部門批評亞亞,用了不少「宣傳武統、煽動武統、鼓吹武統」字眼,好像亞亞口才撩人一張嘴可以燎原,很多臺灣人會被騙去開門讓解放軍打臺灣。「宣傳、煽動、鼓吹」等名詞聳動程度不一但法律上意義一樣,例如煽動台獨、鼓吹台獨、宣傳台獨,都是「主張」,並不是說講的時候身體語言激昂如希特勒就有罪,語調平淡如拜登就無罪,重點在於內容,關鍵點在於法律有無明文規定。「『主張』要把親中的吊路燈」,「『煽動』把親中的吊路燈」,若後者有罪前者也就有罪,不能說「煽動」為激烈的「主張」,因此「煽動」有罪「主張」無罪。
重點不在於「煽動」、「鼓動」、「宣傳」,重點是哪些言論要受規範。喊黑人滾回非洲不該留在美國;喊臺灣海峽沒加蓋要陸配游回去,要處理這些言論還是得看法律如何規定。鼓吹暴力聽起來可怕,但嘴砲未必等於犯罪。英國恐怖主義法規定處罰「鼓勵恐怖主義」,但實務上起訴、判刑的門檻很高,單純宣傳、鼓勵的嘴砲還是很難定罪。R v. Choudary and Rahman (2016)與R v. Khan (2018)這兩案都不是只有嘴砲, 而是有具體的組織行動。
學界前輩談他國規定,例如教授林鈺雄談拉脫維亞的「煽動戰爭罪」,他認為「煽動者本身就是煽動罪處罰的正犯」,但也提到「刑事處罰的發動門檻較高,受更嚴格的罪刑法定」。另有前輩區別「煽動」與「主張」,認為煽動包括了特定的言行所以煽動不等於「僅僅是表達思想的主張」,內這類看法的學者就應該推動立法把煽動的定義具體化而不是只強調「煽動不是主張,非屬思想自由」。
亞亞的言論政治效果相當有限,習近平不會因為她而下令攻台,川普不會因為她出兵保台,如果國家據以處罰,就只是討厭其言論而處罰她而不是因為她真危害了社會。
四、先有人,才有國家。人是廟公,國家是乞丐
國家安全不是個人自由的前提。國家是人為產物,現代民族國家在人類歷史上只有3百多年歷史,以前沒有「國家」,以後也未必有。國家型態常變動,不只是政權可以推翻,國家也可以推翻,或者說被推翻是進行式。現在的主權概念也與300年前不一樣,例如歐盟國家已交出若干關稅、境管、司法等權力。人是人類社會主體,國家不是,國家服務於人民,國家主權是人民的主權不是政府的主權。行政院長說「你不可能又要毀滅這個國家,又要這個國家保護你讓你去毀滅她。」檢察官林達說「國家存續是言論自由的界線」,都有問題,中華民國存在可以讓人民用來對抗中國大陸,也可以讓人民用來改變國體,可以是臺灣國、美國的一州,也可以是亞盟下的成員或一中屋頂下的政治實體,法律若要規範,重點在於推翻國家的手段而不在於其言論。R v. Choudary and Rahman (2016)與R v. Khan (2018)這兩案的重點都是犯罪者與暴力的關連度,而不是只高舉著國家安全、國家存續的口號。
辯論「國家安全VS言論自由」何者為重時,也不該只是高舉國家安全口號,主旨應在與暴力的關連。
聲援亞亞的人拿著「乞丐趕廟公」標語,應該放在上述的脈絡來討論,這文字若解釋成先來的是廟公後到的是乞丐,那是把臺灣人當臺灣彌猴,先佔的先贏。
援引上述四項概念檢視底下實務作為:
一、國際公約要用一整套
不只台北高院抄錯、超譯國際公約,行政機關援引國際公約時也一樣,而且只選擇性地抄。
《公民與政治權利國際公約》講得很清楚,「確保所有境內受管轄之人…一律享受本盟約所確認知權利」,這裡的文字並未區分中華民國國民、外國人或在台陸配,反而強調「無種族膚色…或其他身分」一律保障。
同一份公約寫著,權利受侵害者,必須確保其救濟權利。行政單位要陸配亞亞先離境再繼續走完司法程序,硬要說其權利已完全受保障,太牽強。
《保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》則禁止基於國籍的歧視,政府公務員的作為受此原則的規範。
《保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》的《一般性意見第二號》,對於限制移民自由,包括拘禁與非拘禁(例如驅離),也有原則性建議。
行政單位處理陸配亞亞,要站得住腳必須以上規定全盤觀照。
二、要細究如何武統,不同類型區別對待
陸委會主委說「武統言論意圖消滅中華民國,不屬於言論自由層次」,這話欠商榷。意圖消滅中華民國是言論自由,至於武統,要看哪種武統。以武促統也是一種武統,可以是戰爭行為也可以不是。主張武統也要看語境脈絡,描述中共的企圖與戰略、歡迎中共武統、主張臺灣人提供情報協助中共武統、發起具體武統行動(例如協助解放軍招募船隻)…樣態多元個個不同。行政單位論「武統」,要一一檢視個案具體內容。
三、不能拿取消戶籍恐嚇已取得身分證的陸配
陸委會說嗆聲陸配:「拿到身分也不代表可以有恃無恐」、「陸配即便取得台灣身分 若危害台灣一樣可廢止」,這說法有誤。移民取得中華民國國籍/戶籍,其權利義務與一出生就是國民的臺灣人應該一模一樣,一項不少,兩岸關係條例施行細則有規定:「大陸地區人民經許可進入臺灣地區定居,並設有戶籍者,為臺灣地區人民」,真要限制這些「新臺灣人民」的權利,得依法律。
政府得取消已取得的國籍、戶籍,前提是取得國籍、戶籍的過程有造假違法、不完備,或是取得大陸戶籍而喪失臺灣戶籍,這是我國兩岸關係法規與移民法制的規定,簡言之是移民作業上的程序要求而非用來限制移民權利。不該拿國籍、戶籍為手段要求移民乖乖聽話。民主國家就是要讓人民「有恃無恐」,人民有免於恐懼的自由,特別是免於國家暴力的恐懼。
關於有些陸配抖音上發表言論,陸委會說「從某個角度看,如果政府有所作為,大家就會比較知道界線在哪裡」,這也是違背民主常識的恐嚇,界限在哪靠法律,不是靠行政單位殺雞儆猴。
四、陸配的居留權是臺灣籍先生的家庭團聚權,政府不得限制其家庭生活地點
有檢察官主張居留簽證是一種特許權、不是公民基本權,這忽略了陸配的臺灣籍先生的基本人權。「簽證、居留是一種國家的特許權力、個人的特許權利,要不要繼續特許,完全屬於國家主權」,這類沉痾講法外交部領務局過去常講。
2007年5月,《聯合報》與《中國時報》接連兩週報導「臺灣太太,黑女婿」,一群奈及利亞籍夫婿處境困頓:他們想申請歸化中華民國國籍,卻連入境臺灣夫妻團圓都不得其門而入。當時領務局強調:「依國際法一般原則,國家並無准許外國人入境之義務。依據國際實踐,簽證之准許或拒發係國家主權行為,中華民國政府有權拒絕透露拒發簽證之原因。」
其實領務局的話字字皆錯。依國際領務實踐,政府無權拒絕透露簽證拒發原因,英美法為例,任何行政決定都可以提起司法審查,透過此機制,行政單位得告訴法官與申請人拒絕簽證的理由,實務上諸國告知簽證拒發的理由也常見。國家並無准許外國人入境之義務的說法,更悖離事實,歐盟國家針對非歐盟籍配偶「遷徙權」(right to move)的規定與措施,便清楚宣示人民與外籍配偶的結伴出入境權利。當外籍人士的出入境事宜,涉及夫妻共同生活時,入境遷移為基本人權,禁止為例外。
外交部錯解主權觀念,致說法錯誤百出。主權屬於人民,不屬於政府,政府只是代替人民行使主權。核發簽證在法律上為行政行為,不是行政單位說了就算,得受司法制衡。絕核發簽證或撤銷居留影響到了臺灣人民福祉,一定要符合正當程序且符合行政法的合理性原則,更不該以為簽證居留給予與否,完全操之在政府的裁量。行政權不是皇帝,簽證不是御賜的恩給,即使只是觀光客入境,審酌簽證若不符比例原則或涉及非法種族歧視,就得受到人民與司法的挑戰,這才是國際移民法的慣例。
外交部曾有公文說:「外國人與我國人結婚,並不構成發給其來臺簽證的必然條件」,此說也完全錯誤。配偶團聚,基本人權;以婚姻為移民、生存手段,天經地義,給予簽證是義務,禁止為例外;現在評論亞亞案,同樣地不該把核發陸配簽證只當成國家特別恩賜的特權。
2009年,監察院引述我在報上批評外交部與領務局的文字,進行調查,確認「外國人士與國人結婚,其組合係為本國家庭」,清楚宣示:黑女婿是家人不是外人。監察院進一步支持我的看法,駁斥外交部說的「外國人與我國人結婚,並不構成發給其來台簽證的必然條件」,確認其說法有錯,糾正了領務局。
亞亞案讓臺灣許多輿論與政府意見走回到了2009年,有輿論認為亞亞與他先生、小孩仍可以在大陸或第三國團聚,所以限制其在台居留權無損於其團聚權,這錯誤說法2009年的監察院早已澄清。移民法基本概念,出入境權利就是生活、就業的權利,出入境不是進出機場閘門而已,國家不得任意把居民連根拔起,然後宣稱這不影響其家庭團聚。不只是搬家、轉學要花時間,小孩因為搬家得與同班好友說再見,大人因為搬家,原來工作丟掉,重新在另一個地方找工作、累積人脈、熟悉市場…
法律上陸配是家人,不是外人
以上幾點的積非成是來自亞亞案最大的概念誤區,誤把家人當外人。以媒體人陳信聰的貼文為例,他說「一個受邀來家裡吃飯的客人,席間一直揚言要用武力毀滅房屋跟家人,請問主人有無權利送客?」這段話把陸配當成客人,忽略了在監察院的報告裡陸配家庭就是臺灣家庭,與任何的臺灣家庭一樣。陸配是臺灣家庭的一員,奉養公婆,撫育臺灣下一代幫先生負擔家計,貢獻臺灣經濟,繳稅、繳健保費,一樣都逃不掉;更請注意,在兩岸關係條例的架構下,取得戶籍的陸配不是客人是主人;取得居留資格的陸配,她的先生、小孩也都是主人,陸配是家人,不是外人。