施威全／淡江大學兼任助理教授
「TO彭副：他們的結論是什麼？原則很簡單，公務員不坐牢。Ko」針對京華城案，媒體傳出柯文哲下過此字條，並有議員證實。輿論把字條解讀為罪證，認為這是柯文哲圖利放水，要底下承擔法律責任。這樣的說法曲解字義、太外行。字條若為真，這正是掌權者敢擔當的表現，「公務員不坐牢」意謂著以合法為前提，授權下屬盡量放手去做，別怕「圖利」的譏議。
「圖利」若成為緊箍咒，公務員不敢做為，常導致資產浪費，甚至政府投入的建設倒閉。以BOT、地上權設定、公有土地出租等案例為例，合理的作法，案子初始應先多圖利廠商，前3年讓廠商穩定獲益、站穩了，之後22年公部門再多收權利金、加徵其獲利，好好地削廠商一筆，如此公部門最終是贏家。
BOT為例，若因政府設定條件太多， 廠商從一開始就處在要倒不倒的邊緣，得等上10年才能回本，才有獲利的可能，這樣的案子只會夭折。只因為公務員不敢大膽圖利，公部門終究獲益有限，乃至案子失敗枉費心力與成本。
公有土地出租案為例，公家機關明知道一開始設定的租金太高，根本招不到廠商競逐，但因為怕被批評賤租公地，仍硬公告招租，等到流標再流標，才敢降低租金。這種常態作法，資產閒置長段時間，建設延遲、浪費公帑。
BOT等手法不是城鄉發展與基礎設施的萬靈丹，但一旦決定要做，得有魄力地幹到底，但圖利成為緊箍咒時，公部門做半套，做得要死不活。這種案例太多，台灣太缺少敢做敢當的機關。
柯文哲的條子若為真，不只是大開大闔的路徑，也恰好證明他沒犯圖利罪。圖利罪僅處罰故意犯，不罰過失犯，前提是明知違法而故意違法，「以不坐牢為前提」，就是沒有圖利罪的犯意。
大開大闔應該鼓勵，公務員放開手腳行使裁量權做成的決定，是合法的圖利。檢視京華城案，如入都市計畫細節的迷宮，辨別柯文哲是否犯圖利罪，關鍵在於裁量權的行使依據。
法律教授羅納德·德沃金 (Ronald Dworkin)被英國衛報稱為「英語世界裡最原創、權威的法哲學家，他談裁量權的一段話可供參考：「裁量權就像甜甜圈中間的那個洞一樣，是空的，若不是被甜甜圈這一圈圍繞著，它是不存在的。裁量權是一個相對的概念，必須問在哪個標準下的裁量權？或哪個依據下的裁量權？」
論京華城案，裁量權的依據何在？土地使用分區原本是工業區，容積率300%，後來捐地變更為第三種商業區，容積率560%，之後再以韌性城市(4%)、智慧城市(8%)、宜居城市(8%)三項依據獲得20%容積獎勵，京華城業主並花費44億元，購入30％容積移轉，容積率從560%變成840%。
韌性城市、智慧城市、宜居城市這些項目，開發者是要多花建築成本的，不能指責說「柯文哲讓京華者憑空得到容積」。這案重點在於容積從560％到840％的法律依據，細部計畫書訂定有專屬的容積獎勵規定，源自《地方制度法》授權的地方政府自治權，以及《都市計畫法》的規定，例如第23條提到細部計畫時就規定「…由該管直轄市、縣（市）政府核定實施」。《都市計畫法》讓每個地方政府自有其容積獎勵方式，新竹兒童醫院如此，高雄國賓案如此，柯文哲的京華城案也是。
民眾黨的陳智菡引用內政部長花敬群的話為京華城案辯護，花敬群說新竹兒醫「容積增加的幅度太大了…一般的概念就是圖利」，陳智菡被罵「拿XX比雞腿」，酸民說兒童醫院是公益，京華城怎可以類比。的確，拿兒童醫院做文章在輿論上不討好，因為刻板印象醫院是救人的，但財團法人醫院並非個個至高無上，醫院可以是企業體合法「洗錢」、有助於企業獲利的管道，醫院不是只有公益的任務；以私益為主的京華城，難道就沒有公益的項目？韌性城市、智慧城市、宜居城市這些容積名目不就是以公益為名？
韌性城市、智慧城市、宜居城市為名獲取容積，是有法律依據的地方自治都市計畫內容，就不能認定柯文哲是違法圖利，羈押柯文哲，高院與地院的法庭裁定，沒有詳究都市計畫規定，就都預先認定增加容積是「不法獲利」，「不法」兩字說得太大膽；要關柯文哲，重點還在於他是否收賄，裁定書裡法官在容積上做文章並不對。
法官應該審慎研判容積獎勵的適法性問題，而不是把監院針對容積獎勵的疑點都當成不法罪證；都市計畫上的好與不好，與法律上的對或不對，是兩回事。
有策略地圖利廠商，是官員的裁量權，若我是主政者，不會贊同給予「韌性城市」、「智慧城市」、「宜居城市」容積獎勵，至少不會給那麼多，我一貫對開發許可制的立場，兩大要點，第一：「韌性城市」、「智慧城市」、「宜居城市」，這些項目應該逐漸地在規範上成為開發商的義務，而不是獎勵項目。第二：為了這些項目，開發商的確會多付出興建成本，但完工後，這些項目也提升了房地產本身的售價。公益的項目帶有私益性質，這樣的例子在台灣見太多了，例如豪宅「帝寶」以公益為名換得容積增加，其「捐出」的停車空間，表面上所有民眾都受益，實際上只是便利帝寶住戶的親朋好友去造訪而已；位於故宮對面的豪宅「至善天下」，也以開放空間換得容積，理論上社區的中庭草坪應開放供大眾使用，實際上社區警衛盯著看，開放空間換得的景觀，真正得益者還是建商與住戶，雖有公益之名，但售價也提高了，住戶得到好的視野與窗景。
以增加容積圖利建商為手段，未必是都市發展的合理途徑，這是我個人的一家之言，但京華城案是公務員依法行使的裁量權，柯文哲有罪與否，就看金流，沒有金流，他是否知情容積率，介入多深，都不是關鍵，除非他故意違法，要求屬下把黑的搞成白的，而且一票懂得都市計畫的專業文官都被他說服了。
光憑容積一項就說柯文哲有罪，這要不是政治冤案，不然就是檢察官tunnel vision下，非得搞到他有罪的辦案。
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