施威全／淡江大學兼任助理教授

若不是被提名為司法院大法官，總統府列舉了姚立明的學經歷，台灣媒體還真忘了他曾是學者，在大學教了20年的法政科目，他不只是電視上的名嘴。姚立明曾是新黨的立法委員，後來退出；曾參與紅衫軍倒扁，籌組紅黨；在2008年時支持民進黨總統候選人謝長廷，也擔綱過柯文哲的競選工作。總統府網站上列舉姚立明的經歷，避開上述豐富的政治閱歷，只提與《憲法》扯得上關係的部份，總統府企圖告知民眾，姚立明在形式上符合《司法院組織法》中對大法官資格的規定。

就算姚立明不是法學博士，不曾教過與《憲法》相關的課程，就不能當大法官嗎？英國華威大學法律學校博士、中山大學教授李清潭，談論大法官會議時就主張「讓阿匹婆當大法官」，語言看似驚悚內涵卻有深意，《憲法》是社會、政治與法律的接合處，大法官會議本就應該反映各式社會力，不單純是個法律機關。李清潭在《誰來審判台灣？─本土法律的解構與重建》書裡主張：「大法官豈是司法貴族」，李清潭反對學者顏厥安「以法哲學基本問題進行大法官資格審查」的倡議，李清潭認為大法官會議不該是由司法體系劃入司法的版圖，而應該是由司法體系伸出，銜接其他部門動向的機制。

李清潭對大法官、大法官會議（現今的憲法法庭）的看法，有點類似不少政治學者的看法，他們說「大一的憲法怎麼是由法律系來開呢？應該是政治系。」《憲法》涉及了公醫VS健保、土地國有化VS私人財產權保護等意識形態衝突的議題，的確不只是法律課題。

提名姚立明是否妥當，問題不在於形式上他符不符資格，畢竟符合資格的人太多了，而是他夠不夠好？以他與總統賴清德在政治上的合作關係，若是當總統的幕僚，總統府秘書長或副秘書長，乃至到國安會，爭議會比較小。

姚立明是政治人物，如果說阿匹婆也足以當大法官，那政治人物為何不可？政治人物當大法官不是壞事，美國歷屆最高法院的首席大法官中，頗有政治人物。John Jay 曾是美國大陸會議的主席、國務卿，John Rutledge 曾是南卡的州長，Salmon P. Chase曾是俄亥俄州長與財政部長，William Howard Taft當首席大法官前當過總統，Charles Evans Hughes當過紐約州長與國務卿，Earl Warren曾任加州州長。以Warren為例，他是Brown v. Board of Education此案的重要推手，反對「隔離但平等」的既有種族隔離體制，推翻了美國最高法院早前的Plessy v. Ferguson案，原案認為種族隔離並不違憲。

Warren首席大法官的改革成效，與他的政治經驗與政治視野有關，大法官本就不應該只是法律人也該是政治人。藍營批評姚立明時多糾纏在「酬庸」、「用人唯親」，沒打到重點，大法官本就應該有其意識形態的堅持，重點不在於其政治立場而在於是否有深刻豐富的論述能力，若大法官只有政治立場而沒論述能力，那憲法法庭只是政治口號的吶喊場域，大法官們只是總統旨意的扈從者，當然不行。

賴清德的大法官名單最大問題，是刻意衝撞朝小野大的政治現實，擺明了拿這些提名人當砲灰，人選會不會過不是他當下主要考量。真要打造憲政基礎，為何不提名一兩位藍白也可接受的學者？假設日後的憲法法庭涉及陸配國籍／戶籍議題，長年推動陸配權益的美國憲法學者廖元豪是民進黨提名、藍白贊成通過的大法官，大法官會議裡有他與其他政治立場相異的大法官激辯，最後的結果雖仍然是賴清德要的，但辯論過程絕對會是憲政史上的經典一頁。

立場不該是問題，但是要精彩。

姚立明真正的問題，若擔任大法官，他在憲政上立場為何？賴清德在520演講時說「根據《中華民國憲法》，中華民國主權屬於國民全體；有中華民國國籍者為中華民國國民；由此可見，中華民國與中華人民共和國互不隸屬。」對賴清德的《憲法》詮釋以及法理台獨的鋪陳，姚立明是贊成還是反對？理由為何？他能不能從民族國家的起源講到當今的全球化、歐盟，然後挑戰當下僵化的主權概念，媲美大陸學者曾提出的「主權球體論」、「解構民族國家的主權」。

藍營對姚立明的批評多沒這種憲政高度，難怪中共有智庫批評藍營對大法官人選的批評只是「雞腸鳥肚」的格局，「只看到什麼死刑爭議、NCC審查時的表現」。

老共指出藍營沒看到未來大法官會議可能是布局法理台獨的一環，這沒錯。但政治掛帥的老共也應該理解，NCC、死刑也是多元社會裡的憲政議題，前者涉及國家機器與人民生權的關係，後者涉及新聞自由，也是人權議題。

藍營論大法官人選會提到NCC，是因為被提名人廖福特曾任中天換照鑑定人，這又有何問題？廖福特認為「不是給予執照，就永久持有」，這涉及到兩種媒體政策典範的爭辯，到底是希望有個強勢干預市場的大政府，以國家力量盡量打造出類似英國的BBC與Channel 4，還是認為有線頻道時代已不同於以前的無線頻道，政府無權有過多限制？這本就是個可以辯論的題目。可以怪當時的NCC早有預設立場，多找結論可能相同的鑑定人背書，但不能說廖福特說的沒道理，何況細細檢視廖福特當鑑定人的發言，他一開始便指出了NCC程序不對之處，他批評NCC而非只為NCC講話。

不管是統獨、NCC、死刑，大法官的意識形態立場不是問題，重點在於憲政論述有沒有內涵。藍白已經揚言會嚴格把關審查大法官提名人，期待這場把關，藍白準備好充足且真正具有高度的彈藥，可以看到精彩的辯論，而不是立委與大法官各自就其意識形態立場喊口號而已。